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23 de Outubro de 2021

Negativa de benefício por falta de recolhimento por parte do empregador

Lilian Martins Rodrigues, Advogado
há 4 anos

RESUMO

O objetivo deste trabalho é demonstrar de quem é a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias do trabalhador regido pela Consolidação das Leis do TrabalhoCLT e dos empregados domésticos.

Também tem o condão de demonstrar a responsabilidade pela fiscalização de tais recolhimentos, haja vista muitos benefícios estarem sendo negados pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS com base na falta de recolhimentos das contribuições.

Palavras-chave: Direito Previdenciário. Negativa de benefício. Falta de contribuições. Responsabilidade pelo recolhimento.

SUMÁRIO

1. Introdução

2. Negativa de benefício

3. Responsabilidade pelos recolhimentos previdenciários

a. Decreto nº 3.048/1999

b. Lei 8212/91

c. Súmula 368, ii, do tst

4. Empregado doméstico

5. Outros prejuízos

6. Meios de prova

7. Conclusão

1. INTRODUÇÃO

Empregado não é responsável pelos recolhimentos previdenciários e sim o empregador.

Muito embora haja farta positivação do assunto, não é raro que decisões sobre pedidos de benefícios sejam dadas de forma negativa fundamentadas na ausência de contribuição, na falta da condição de segurado, falta de carência mínima exigida.

Porém, o que existe na prática é que o requerente do benefício é empregado, apresenta CTPS ou outros meios de prova como holerites, extrato de FGTS, crachás, testemunhas que laboraram no mesmo período e ainda assim, tem seu pedido negado.

Muitas empresas se apropriam da cota parte do empregado e não recolhe nada à Previdência. Ou seja, se apropria daquilo que não lhe pertence e também deixa de cumprir com sua obrigação. Mas a pena, muitas vezes, passa da pessoa jurídica para o pobre do empregado, indo contra todos os princípios do bom direito.

Aquele que menos condições tem, o mais necessitado, o menos informado acaba sendo o maior prejudicado por ter seu direito negado.

2. NEGATIVA DE BENEFÍCIO

A Responsabilidade pela fiscalização dos recolhimentos é do INSS e não do segurado. Essa obrigação não deve ser repassada à parte hipossuficiente da relação: o empregado.

Porém é o que vem acontecendo. Segurados ao buscar um benefício, tem seu direito negado por ausência de recolhimento.

Um benefício não pode ser indeferido apenas com base na falta de recolhimento do empregador.

Se existem outras provas de que o trabalhador labora ou laborou naquela empresa é responsabilidade da autarquia de fazer o empregador cumprir com sua obrigação de cobrar a quota do empregado e recolher juntamente com a parte que lhe cabe.

A ausência de lançamento de recolhimento no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, não justifica a negativa, eis que o documento pode estar com pendência de vínculo extemporâneo não tratado, acerto de vínculo extemporâneo indeferido, pendência de vínculo irregular, etc.

3. RESPONSABILIDADE PELOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

a. DECRETO Nº 3.048/1999

Este decreto teve a finalidade de aprovar o Regulamento da Previdência Social e também tratou sobre os recolhimentos das contribuições previdenciárias, inclusive trazendo um capítulo próprio para tratar do assunto.

O capítulo VIII – Da arrecadação e recolhimento das contribuições, Seção I – Das normas gerais de arrecadação, inicia com o artigo 216 que dispõe:

Art. 216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais:

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar a contribuição do segurado empregado, do trabalhador avulso e do contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração;

VIII - o empregador doméstico é obrigado a arrecadar a contribuição do segurado empregado doméstico a seu serviço e recolhê-la, assim como a parcela a seu cargo, no prazo referido no inciso II, cabendo-lhe durante o período da licença-maternidade da empregada doméstica apenas o recolhimento da contribuição a seu cargo, facultada a opção prevista no § 16;

Logo após o decreto, em 1991, o texto foi confirmado, inclusive de forma praticamente idêntica quando da edição da lei de organização da Seguridade Social.

b. LEI 8212/91

A Lei 8212/91 que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências, trata sobre tal responsabilidade em seu capítulo X, que traz a questão da arrecadação e recolhimento das contribuições:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

V - o empregador doméstico é obrigado a arrecadar e a recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço, assim como a parcela a seu cargo, até o dia 7 do mês seguinte ao da competência;

Até para os casos de reclamação trabalhista há decisão pacífica quanto quem deve recolher as contribuições relativas à sentença. O Tribunal Superior do Trabalho – TST editou uma súmula para que não pairasse dúvida também nessa situação.

c. SÚMULA 368, II, DO TST

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR. (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017)

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

Também nos casos de reclamação trabalhista a decisão é de que a responsabilidade é sempre do empregador, ainda que o empregado tenha de arcar com sua cota, é o empregador que fará o recolhimento.

EMPREGADO DOMÉSTICO

Como já visto alhures, também o empregador doméstico é o responsável pelo recolhimento do empregado doméstico.

Porém, nesses casos específicos, tem-se muitos casos de indeferimento do benefício por não ter o empregado um comprovante de que a contribuição foi feita, ainda que estes demonstrem por meio de anotação na CTPS que mantém vínculo empregatício. E mais, a CTPS é prova plena, conforme já determinado pela Súmula 75 da TNU, vejamos:

A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).

Mesmo assim, encontramos julgados obrigando a autarquia a conceder o benefício solicitado, porém negado administrativamente:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. SEGURADO ESPECIAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. EMPREGADO DOMÉSTICO. REGISTRO EM CTPS. PROVA PLENA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

1. O registro constante na ctps goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados, ressaltando-se que a anotação posterior, não constitui, por si só, qualquer indício de fraude.

2. Assim deve ser reconhecido o período de labor como empregada doméstica anotado na ctps da autora.

APELREEX 126955620134049999 PR 0012695-56.2013.404.9999, Relatora Vânia Hack De Almeida, D.E. 28/07/2015

Aos domésticos vem sendo solicitado pela autarquia que apresentem cópia da guia DARE recolhida pelo empregador, eis que o sistema não é atualizado com a frequência desejada, o que impede a avaliação do pedido de forma adequada.

Tal ônus também não deveria ser repassado ao empregado, eis que a atualização das informações que alimentam o sistema da previdência é de responsabilidade desta, e não dos segurados.

Imagine um empregado que não tem contato com o patrão, recebe seu salário por meio de depósito em conta, não tem acesso à internet. Essa pessoa teria de aguardar uma visita do patrão ou mesmo a atual demora na entrega de correspondência na qual poderia ser enviada a cópia da guia.

OUTROS PREJUÍZOS

O prejuízo não está apenas em o segurado ter o benefício negado por falta de recolhimento, pois assim fosse, o pagamento dos atrasados bastaria.

Ocorre que também há a carência que fica defasada para o percebimento de determinados benefícios que dela dependem para serem concedidos, ou seja, é necessário que haja o recolhimento de um número mínimo de contribuições para que determinado benefício seja pago ao beneficiário.

A Lei 8.213/91, traz a definição:

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

A contagem da carência se dá segundo a atividade exercida e quando ocorreu a filiação, a inscrição ou a contribuição. As variações constam nos arts. 24 a 27 da Lei nº 8.213/91.

Tomemos como exemplo um empregado filiado com o início do vínculo empregatício. Para ele não importa quando ocorreu a filiação pois não há impedimentos para que o início do cálculo da carência se dê de imediato.

Para o doméstico filiado entre 08/04/1973 e 24/07/1991, o início do cálculo se dá com a filiação. Já para aqueles filiados a partir de 25/07/1991 o início do cálculo se dá com a primeira contribuição sem atraso.

Benefícios como Aposentadorias por Idade, Tempo de Contribuição, do Professor, Especial, por Idade ou Tempo de Contribuição do Portador de Deficiência dependem de carência de 180 meses, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez dependem de carência de 12 meses.

O pagamento dos atrasados pela empresa, se feito em uma única guia, não serão computados corretamente para carência, eis que para que assim seja, o pagamento deve ser em tantas guias quantos sejam os meses em atraso ou sem recolhimento e todos sejam lançados em guias GFIP e SEFIP, para que entrem no sistema como sendo vários recolhimentos e não um único.

MEIOS DE PROVA

Na área previdenciária, fala-se muito em início de prova, inclusive a Lei 8.213 /91 traz essa possibilidade:

Art. 55, § 3º: A comprovação do tempo de serviço para efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.

Já vimos que o registro na CTPS faz prova plena. Agora temos também que o início de prova material também é aceito, excluindo-se apenas a prova exclusivamente testemunhal.

A Instrução Normativa de nº 77 da Previdência que stabelece rotinas para agilizar e uniformizar o reconhecimento de direitos dos segurados e beneficiários da Previdência Social, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, dispõe em seu art. 58 que:

Art. 58. A partir de 31 de dezembro de 2008, data da publicação do Decreto nº 6.722, de 30 de dezembro de 2008, os dados constantes do CNIS relativos a atividade, vínculos, remunerações e contribuições valem, a qualquer tempo, como prova de filiação à Previdência Social, tempo de contribuição e salários de contribuição.

Porque então a autarquia ainda nega benefícios com prova em documentos que não sejam o CNIS, sendo que a própria editou instrução normativa dando como prova de tempo de contribuições e salários de contribuição?

O CNIS está baseado apenas em informações do próprio INSS, todavia sabe-se que a comunicação entre empregadores e autarquia, bem como aquelas internas da própria autarquia deixam a desejar, haja vista a informação de que o doméstico deve apresentar cópias dos recolhimentos realizados pelo empregador porque as informações tardam a serem lançadas.

Ambiguamente o CNIS tem valia, pois se não consta alguma informação sobre os vínculos do segurado, a autarquia nega o benefício. Mas ao mesmo tempo, informações já lançadas no CNIS são questionadas e não são aceitas, mesmo que tenham sido geradas pela própria Previdência.

Dessa forma, é preciso que o segurado esteja munido dos mais diversos comprovantes que demonstrem o vínculo que tinha com o empregador para demonstrar que a falta de recolhimento ou mesmo atualização cadastral não será motivo para a negativa do benefício requerido.

Dentre os mais diversos meios de prova documental, além da CTPS, contrato de trabalho e comprovantes de pagamento, temos também as certidões de sindicatos, extratos de FGTS, extratos de depósitos bancários, Ficha de Registro de Empregados ou do Livro de Registro de Empregados, cópia autenticada do cartão, livro ou folha de ponto do trabalhador, termo de rescisão contratual, etc.

Por tantas falhas na avaliação dos pedidos de concessão de benefícios é que a justiça federal tem sido cada dia mais buscada.

Dentre tantas decisões, destaca-se:

1. O processo administrativo deve pautar-se nos princípios da legalidade, razoabilidade e segurança jurídica.

4. Hipótese em que, de um lado, foi ultrapassado o prazo decadencial para revisão da pensão por morte e, de outro, apresentou-se prova apta a demonstrar o efetivo exercício de atividade laborativa no período impugnado pelo INSS.

5. A anotação do contrato de trabalho na CTPS do autor constitui-se em prova plena e suficiente ao reconhecimento de seu respectivo tempo de serviço.

6. O segurado não pode ser penalizado pelo não-recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, porquanto de responsabilidade do Empregador, cabendo ao INSS as medidas aptas à exigência dos valores não recolhidos a tempo e modo. Aplicação dos arts. 30, I, a e b, da Lei nº 8212-91.

(0 SC 0003881-84.2010.404.0000, Relator: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Data de Julgamento: 07/07/2010, SEXTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 19/07/2010)

E também:

RECURSOS ESPECIAIS DO CONTRIBUINTE E DO INCRA - CONTRIBUIÇÃO AO INCRA - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C O REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. Embora relativos a outras exações, diversos precedentes da colenda Segunda Turma decidiram pela legitimidade do INSS nas ações em que se discute a exigibilidade de contribuições cujo lançamento, fiscalização e arrecadação são de responsabilidade da referida autarquia. Precedentes: REsp 587.216/SC, da relatoria deste magistrado, DJU 21.02.2005 e REsp 555.214/MG, Relator Ministro Castro Meira, DJ 25.10.2004. O mesmo entendimento deve ser aplicado ao caso vertente, no qual requer o INCRA seja reconhecida a legitimidade do INSS para integrar o pólo passivo de ação declaratória c/c o repetição de indébito da contribuição devida ao INCRA, na forma da Lei n. 2.613/55. A corroborar esse entendimento, vejam-se os seguintes julgados da colenda Primeira Turma do STJ: AgRg no REsp 637.615/RS, Relator Ministro José Delgado, DJ 13.12.2004 e AGREsp 614.427/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 22.11.2004. Recursos especiais do contribuinte e do INCRA providos para reconhecer a legitimidade passiva do INSS, com o conseqüente retorno dos autos à Corte de origem para análise dos demais aspectos envolvidos na demanda.

STJ. REsp 721165 SC 2005/0010033-5 , Rel. Ministro Franciulli Netto, T2 - Segunda Turma, Publicação DJ 30.05.2005 p. 342

CONCLUSÃO

O dever de fiscalização dos pagamentos é da autarquia e não cabe ao empregado ter de ficar controlando o empregador, ainda que tenha recursos para fazê-lo.

Em caso de dúvida, vários são os meios de prova de vínculo de emprego e salário de contribuição que devem ser aceitos para que embasem a análise segura para a concessão do melhor benefício.

Não há que se negar benefício a segurado por falta de recolhimento de contribuição previdenciária. Claro restou durante o estudo que a legislação pátria, bem como o judiciário estão firmes e pacíficos na questão de que a responsabilidade será sempre do empregador, não podendo o ônus ser transmitido ao empregado.

14 Comentários

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Muito bom o artigo, por sua clareza e objetividade, esclareceu vários pontos importantes e úteis para que os segurados busquem por seus direitos. continuar lendo

Obrigada por suas considerações! continuar lendo

Dra. Lilian Martins Rodrigues, ótima matéria. Obrigado pela ajuda. continuar lendo

Parabéns!!
Muito boa a explicação, clara e objetiva. continuar lendo

Excelente estudo, preciosas informações.

Quanto ao fgts que apresente alguns meses em aberto, o aposentado não poderá levantar o fgts ou só levantará o existente? continuar lendo